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他们的伟大洞见不仅在于重新发现了欧几里得( Euclid) 和古代的数学推理,毋宁说,他们把数学方法从逻辑的存在推展到了在世界中的实际存在。

[66] 在这一谱系里,人物众多,其中包括夏尔·迪穆兰(Charles Dumoulin, 1500~1566)、埃圭纳留斯·巴罗(Eguinarius Baro, 1495~1550)、弗朗索瓦·杜阿伦、弗朗索瓦·博杜安(Francois Baudouin, 1520~1573)、弗朗索瓦·孔南(Francois Connan,拉丁文写作FranciscusConnanus, 1508~1551)、雨果·多内鲁斯(Hugo Donellus,也写作Hugues Doneau, 15271591)、弗朗索瓦·霍特曼(Francois Hotman, 1524~1590)及安东尼·康修斯(AntoniusContius,1517~1586)等。[182]在韦格留斯之后,约翰内斯·阿尔特胡修斯受拉米斯方法的影响,主张每一个学科必须设想为由过去继承而来的封闭、有限数目之论点构成的。

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参见前注[18],R. C. van Caenegem书,第56页。1530年,比代受弗朗西斯一世之命,创建法兰西学院(College de France),该学院重点研究希腊文、拉丁文和希伯来文,后来成为法国高等学术机构的一个中心,在复兴古典语言文学方面厥功至伟。[61] 乌尔里希·查修斯(Ulrich Zasius, 1461~1535)系德国文艺复兴时期的法学家(Juristin the German Renaissance),其虽年长于阿尔恰托,甚至出生比纪尧姆·比代早6年,但成名却晚于他们两位。应当说,韦格留斯的法律素材分类学说是后来的主观权利理论的一个重要的发展阶段。文艺复兴于15世纪中叶至16世纪末叶达到鼎盛,在英国、法国、德国、荷兰和西班牙等国呈现波澜壮阔的新文化高潮,导致一种新的、自信的人文主义文化(new and self-confident humanist culture)兴起,[2]先后出现像列奥纳多·达·芬奇(Leonardo da Vinci, 1452~1519)、米开朗基罗(Michelangelo Buonarroti,1475~1564)、拉斐尔(Raffaello Sanzio, 1483~1520)等画坛三杰,波兰伟大的天文学家哥白尼(Nicolaus Copernicus, 1473~1543),法国的拉伯雷(Francois Rabelais,约1494~1553)、西班牙的塞万提斯(Miguel de Cervantes Saavedra, 1547~1616)等著名作家,荷兰人文主义巨擘伊拉斯谟(Desiderius Erasmus, 1466~1536),意大利的马基雅维利(Niccolo Machiavelli, 1469~1527)、英国的托马斯·莫尔(Thomas More, 1478~1535)、法国的让·博丹(Jean Bodin,1530~1596)等著名政治思想家。

二是重视实践法学或《学说汇纂》之现代应用,持守意大利方式或学说的共同意见原则和论辩逻辑,这一派属于实践派(praxstica)。[162] 有鉴于此,16世纪的人文主义法学家们主张,必须在更合理的水平和历史相关性的基础上重新阐释《国法大全》的素材和论据,将其中杂乱无章、毫无关联的主题、制度和条款重塑为一个新的(法律)建筑。[111] James E. Herget, a.a.O., p.69. [112] 菲韦格的理论对佩雷尔曼的新修辞学所产生的影响是明显的。

自古以来,作为实践知识的法学一直强调由不同的言谈者参与的语用学活动(例如,按照亚里士多德的观点,诉讼演说属于三大演说之一,其他两种分别为政治演说和典礼演说。法学家对法律的批评首先应当是体系内的批评,实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台,但同时也限制了法学家提问的立场和问题思考的范围。当时,弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Carl von Savigny,1779-1861)就指出:法学是彻底的历史及彻底的哲学性之学。它展现某种直至在细节之处与演绎-公理体系显然有别的思想结构。

[62]见廖义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,第327页。4)法学能否脱离评价?法学不同于自然科学,可能还在于它研究的是一种价值性事实(werthafte Tatsache),即具有其价值相关性(Wertbezogenheit)的文化事实[30].在李凯尔特看来,价值是区分自然和文化的决定性标准,自然本身是肯定不包含价值的,不需要从价值的观点加以考察,而文化产物必定是具有价值的,必须从价值的观点加以考察。

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这种在语用学情境之内运行的思考方式就被称为情境思维的方法,与此相对应,那种根本不考虑言谈情境的思考方式就被称为非情境思维的方法(比如公理化体系的思考方式) [53]. 法学的个别化的方法,也常常表现为类推思维(analogicalthinking, analogische Denkweise)的方法。这样的法学也许真正有了些许的科学的味道,但它却可能丧失了某些人类的情趣,使人的想象力和记忆力逐渐萎缩,当然也使人类对法律的审美能力以及诗性智慧消蚀殆尽,人类在法学上的创造力和真正的智慧的洞见则日渐稀少[91]. 直到20世纪50年代,两位来自欧洲大陆的法学者和学问家倡导新修辞学(New Rhetoric)和论题学法学(Topische Jurisprudenz),才唤醒我们对修辞学、论题学这些古老学问及其在法学中应用的记忆。法学家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断,甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象,但法学家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。[43]简单地说,实践之思是针对行为选择或欲望的思考,这样的思考是一种实践的真理,而思辨的、理论的思考则不是实践的,它只是真与假而不造成善与恶。

在此意义上,法学乃是论题取向的(topoi-oriented),而不是公理取向的(axiom -oriented)[62]. 四、论题学在法学中的应用 论题学(希腊文为topiks,拉丁语为Topika或Topica),从字面上讲,就是研究论题或论题目录之学问。他认为:多数科学家在多数时候都是在一定的理论框架内从事解决具体疑难问题的活动。[68] endoxa这个希腊文有不同的译法,德国学者中有的译为可推论的,有的译作普遍接受的观点,有的译成有可能根据的(见阿列克西:《法律论证理论》,第26页)。或者说,这种标榜科学性的法学以后验的(a posteriori)方法取代先验的(a priori)方法,象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法(actual law)或实在法(positive law),用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。

见Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz, S. 19. [67] 〔古希腊〕亚里士多德:《工具论》(下),余纪元等译,中国人民大学出版社2003年12月版,第351页。(6)附带情形(前项,后项,矛盾项)。

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其特点在于:这种推理与世界的多样性与可感性交织在一起,是一种特殊类型的质料逻辑的推理[71],是在讨论中通过对问题(论题)的辩驳、区分、归纳引出有某种确然知识的推理,简括地说,它是一种从或然性之中去寻求命题和结论的工具[72].由于或然性的原理、知识或普遍接受的意见本身即具有可能争辩的性质,几乎所有辩证的问题都被称为论题,它或者引人选择和避免,或者引人得到真理和知识,或者它自身就能解决问题,或者有助于解决其他某个问题[73].在《论题篇》)中,亚里士多德讨论了5个一般性的论题(即差别、相似、对立、关系、比较)和用来证明某物更佳或更可欲的论题[74].在其后所著的《修辞学》一书中,他把修辞式三段论(原文为enthymema[恩梯墨玛],从公元一世纪起被称为省略式三段论[75])说成是由论题中的事例构成的三段论。[58] 提问辩难(Quaestio)被认为是中世纪经院哲学的基本要素。

论题学必须首先指明:人们应如何寻找前提。首先,法学不是说明的科学,其首要目的并不在于 说明实在。所有的个人心灵都是同一的,至少其理性部分是同一的。这个结论表明:恒久的问题关联阻止人们按照还原与演绎的方式进行平心静气的逻辑推导。亚里士多德把人类的思考方式(也是获取知识的方式)分为思辨(哲学)之思(sophia),理论(科学)之思(episteme)和实践之思(phronesis)[42].不过,在他看来,思考自身不能使任何事物运动,而只有有所为的思考才是实践性的。它经常能够遇到比我们最初预见的要多得多的问题,其与我们人类的本性和处境并非完全捍格不入,所以当我们试图对人类思维进行解释时至少不能完全忽略它们。

为了能够与法定构成要素比较,法律家(法官)必须对事实上发生的法律事件(案件)依照法律的用语表达出来。即使一度确定的东西也可能会被他人(论敌)无情地摧毁。

[97]论题学考察的最重要之点在于确立这样一种立场:它所涉及的是以问题为取向的思考技术。参见Viehweg, a.a.O., S. 17.另见舒国滢:《从美学的观点看法律》,载《在法律的边缘》,法制出版社2000年6月版,第49-65页。

它首先在法院的典型性判决中发现的,并且通常等同于法官默认的社会图景[29].所以,离开法律共同体,离开法律范式,我们就无从理解所谓法学范式。故此,如果法学家放弃建立纯而又纯的法律公理体系之梦,而将法律体系看作是一个开放的体系,一个有待充实意义内容的框架结构,那么将论题学的片段性的省察与公理学的演绎推理方法结合起来完成法律的体系建构和体系解释,也不是完全不能考虑的。

它是创制活动的开始,一切创制活动都是为了某种目的的活动。(2)法律之质料载体(判例法、成文法典等等)的有限性,使实在法律规范(规则和原则)可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义。存在A,B, C等等多个体系的场合所做的相应推论亦同样成立。这个相互对应或相互接近不是纯粹的涵摄、演绎推论,也不是纯粹的归纳推论,而是比较、等置(Gleichsetzung)或类推[55],即混合着演绎与归纳的类推过程。

由此可见,前提寻找的方式影响结论形成的性质,反过来,结论形成的性质为前提寻找提供某种指引。[8] 公理体系的四个满足条件,是卡尔·波普尔在1959年出版的《科学发现的逻辑》中提出的。

……他们考察法律的内在结构和意义。笔者过去将此译成盖然性的,可能有误(阿列克西:同上书,第26页),因为或然性和盖然性在逻辑上的意义并不相同。

他们中的一位是就是比利时布鲁塞尔大学逻辑、伦理学和形而上学教授沙伊姆·佩雷尔曼(Chaim Perelman ,1912-1984),其自20世纪30年代开始先后出版《哥特罗布·弗雷格研究》(1938年)、《论正义》(1945年法文版)、《新修辞学:论辩论文集》(与L. 奥尔布里希茨-泰特卡合著,1958年法文版)等著作,其所提出的正义论思想和新修辞学理论和论证方法在哲学界、修辞学界和法学界均获得广泛的影响。因为:判决就是将法律概念作为(数学)因数进行计算的结果。

在这里,每一论题(部目)均包括一系列同类的事例,例如,凡有程度之差的事例都归入比较论题(更多、更少论题),这一论题可以用于法律、自然科学、政治以及各种不同的科学。[39] 这一内在观点之法学运用一套法律家创制的法律语言,沿用来自法律家经验的解释方法,完成法律实务之问题解答,以追求实践-技术的知识之旨趣。参见Viehweg, a.a.O., S. 15-18. [90] 自1880年代以后,修辞学在欧洲各国高中课程中逐渐被取消,这标志着修辞学作为七艺时代的结束。[22] 参见〔德〕阿图尔·考夫曼:《古斯塔夫·拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》,舒国滢译,法律出版社2004年1月版,第123页,125页。

[30] 考夫曼:《古斯塔夫·拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》,第123页。[2] 见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年10月版,第49页。

第一类论题涉及待考察的整体(A)或特定的关系(B)。从理论上说,法律公理体系和法律概念演绎体系的建构本身尚有细微的差别:从一些公理出发,根据演绎法,推导出一系列定理,这样形成的演绎体系就叫做公理系统。

但做这样的设定有什么意义呢?人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理,以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢?恐怕没还有人有足够的确信来实现这个雄心,因为上述命题很难说就是自明的、直觉的、公认的、 不言而喻的,所谓上帝的意志、理性、公正、善良这些大词并非是必然性的知识,也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提,以此推论法律公理体系几无可能。[61] 阿列克西:《法律论证理论》,第285页。

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